援例法why只在美英国家得到成功？社会学原理是什么？

目录： 人权法学和经济学

时间： 2014-05-16 23:26:47

原文链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_5563a64d0102eibs.html

援例法为什么只在美英国家得到成功？社会学原理是什么？

中国和美国的法制都看似“成文法＋援例方法”，为什么结果截然不同？

援例法正为社会正面法制的法学原理和逻辑基础是什么？

海洋法系，援例法系的成功国家，也就是早期的荷兰，后来的英国和英联邦几个移民国家，和今天的美国。一般而言可以算上香港，假如不考虑大陆通过基本法对香港的干扰的话；还可以算上受美国占领影响的日本。将这些国家按照后验的方式归成一类，不同的人可以归纳出不同的“成功理由” 。纳粹称那是因为盎格鲁撒克逊人种的优越，基督教称是因为他们的祖先都信了某种基督教，新教称他们中很多人信了新教，新东方称因为那些国家都说英语，乌有之乡称他们有先进的侵略本事，搞帝国主义，道德不好，左棍们比不过，……。

奇怪的是，自法国得名的大陆法系，以《拿破仑法典》为代表的成文法系，似乎被更为广泛的国家接受，但是按照荷英美的标准，成功的国家就一个也没有！即便有部分成功的国家，如德国在北德联盟时期的成功，它奠定了德国崛起为强国的经济基础，也很难说不是受到英国法系影响，更奇怪的是，无论怎么说，成文法总比“不成文的习惯法,Common Law”更靠谱一些；这些国家也更为广泛地学习了海洋法系的“援例方法”。（成文法＋援例方法）不是更好的方式吗？难道真的是“成文法”有毒？法律必须不成文才算好使？

（成文法＋援例方法）的支持者也可以用后验（自我选择性）的方式举出美国作例子：连美国也是在海洋法系引进了“成文法”，不就是（成文法＋援例方法）优越性的证明吗？从哲学上的确不容易分辩，美国的（成文法＋援例方法）中的超越规则（override）与中国的区别。但是如果从逻辑上，按照天无二日的科学要求，“法无二纲”，就不难发现（成文法＋援例方法）的问题就在于，当两者出现冲突时，到底是“成文法”具备优先级，还是“援例方法”优先？两者选择不可能同时为真。也恰好可以对比出，中国与美国的区别。

中国旧社会时期，用的就是“成文的援例法”，如民国时仍然使用的“大清律例”。按此传统国学，九成九今天的“司法改革”中的“指导性案例”，将会被汇总成“大红律例”。结果是援狼牙山之例就会有“说出跟教科书不同的故事，算刑事犯罪”；援秦火火之例就有“如果还赚了钱，算严重刑事犯罪”；援陈永洲之例，就是“国营和政府法团认为侵已不实的，对方就是犯罪，未审先自有罪，跨省三千里追捕归案”；比起明清律例“以民告官先有罪，先打一百屁股，结案后另加流配三千里”。可见中华传统的文化真的是有传承的。

新社会的“指导性案例”几乎肯定将成为“大红律例”，原因就在于，当（成文法＋援例方法）之间出现矛盾的时侯，中央集权的文化将按照“默认权益归于官，归于中央，归于公家……”的原则，解释成“成文法优先，例子仅作补充”；而由上级单位垄断对成文法的解释；无论此“上级”，是指上级的法院，领导，政府，最高法院，最高领导，讲政治，正能量，宣传部，……其实就是一回事！反正下面只能“听，服从，自已扇耳光”和相应的理解力，上级又不得不用案例作“深入浅出”的解释，这样就有了中国特色的援例法。

因此中国的（成文法＋援例方法）等义替代后，就成为“中央专制＋用例子指指点点”，优先级在于“中央专制”。这与哲学上观其形式也是相似的（成文法＋援例方法）之美国法制，科学逻辑上殊为不同。国民主权原理下的美国，成文法不成文法，都是司法地方解释，与中央没有什么关系。只有在与中央机关有关（上诉发生）时，大家伙儿才用援例作解释。按中国的理解是“美国最高法院（九个大法官）负责解释法律和宪法”，——>这是中国文学家的解释，但是美国最高法院的任何判决，没有一次是拿宪法条文作为判案根据的。