警察权的定义和常识,公法及私法

目录： 人权法学和经济学

时间： 2014-05-20 19:56:58

原文链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_5563a64d0102eiek.html

警察权的定义和常识；

警察权是武力信用实体的基层延伸；

警察权与公法和私法没有直接关联；

公有制的警察权是对人权的贯彻取缔；

私有制的警察权，是“默认权益归于个体”下的公共辅助；

警察权泛滥的国家，叫法西斯国家；警察权泛滥的极端，就是极权主义。只有在警察权的行权背景下，才存在“违法”的概念。但是当警察权泛滥甚至极端泛滥时，“违法，违法成本”等价于侵犯人权。警察权不是无中生有的天赋权力，警察不是“天降汝治小民兮”的世袭的或者是先进性的贵族。警察权必定授自于拥有武力信用的某政治实体，并且得到此武力信用的背书，才能具备警察权所必须的强制。警察权是政治武力，在基层行权的延伸。警察权的泛滥，意味着对基层人权的取缔，中央掌握的警察权泛滥，当然就是法西斯主义。

居民自治社区也是一个政治实体，国民主权原理下的居民自治社区，也具有在本地治安（自卫）的武力信用。在日常和平时期，此武力信用不需要枕戈待旦地组成国民警卫军。因此可以将日常的治安维稳的警察权，授予给专业的或业余的警察（如美国牛仔片里，19世纪西部临时的警长）。此警察权可以被授予，也可以随时被剥夺，但显示授予自治社区警察权的武力信用，归属于居民自治的共体同，而不可能归属于上级组织。这就是中国集权与美国自治两种社会中的警察权的第一个巨大区别。前者的警察权是监管权，后者是自治权力。

中国政治文化中的警察权，与美国为代表的西方自治社会的警察权的第二个巨大的区别是，前者是对民法（私法）的替代，后者不能替代民法。这里涉及到一个，笔者曾作澄清，但在一般公众的概念中仍然模糊的，“警察权执法”是公法还是私法？之所以模糊，就在于警察权本身只是被授武力信用授予的治安工作权力，因此可能来自公法意义上的（甚至是法西斯）政府，也可能来自居民自治团体的轮流值班，后者显然是归属于自治（私）权之内的内容。但是，在此自治团体内的共同约法，也是此自治团体意义内的公法。

“警察权执法是公法还是私法”之所以模糊，归根到底是“公法，私法”的概念模糊。两千年前的罗马法学大师乌尔平定义出“公法，私法”的概念时，并没有“天赋人权，天赋自由（自治权）的”概念。当乌尔平认为人权及自治权，均授自于皇帝代表的国家的仁慈和保护，已经体现了哈耶克所称“公法对私法的渗透”。在乌尔平的定义语境中，其实并没有基于天赋人权的私法的实体，所谓私法只是皇帝得自神授的君权，在“小民小问题上的临时办法”之意。尽管现代接受了公法与私法的名词，但天赋人权语境中的定义显然不同。

警察权与公法或私法的概念没有直接关系，警察权本身就是“政治实体的内部治理”之意。因此对于“天赋人权，天赋自治权”的个人主义为基础组成的民主社会，及对于“天赋（或宇宙真理赋予）执政的先进性”的君权神授国度来说，两者的警察权的意义，尽管都符合“政治实体的内部治理”的定义；但是后者直接就意味着对人权的取缔，仅在于是否（为了平息恐慌）而保留若干人道主义成分之区别。中国传统文化中的“法家”及今天公知舆论中盛行的“监管”“增加违法成本”“提高国家标准”，即是后者的表现形式。

作为公民自治体中的内部警察权，不允许构成对人权和自治权的替代；因此，即便是在自治体内部，也存在着公法与私法的界限。作为人权之间的矛盾和摩擦，如果不能自行协商私了的话，就需要内部的司法单位，按民法（私法）的程序处理。为了确保摩擦双方的人权都不受到侵犯，因此必须坚持“默认权益归于个体，受害者举证，谁主张谁举证”的符合大宪章精神（个人主义）的司法原则。只有在受害人缺位，同时又尊重了“默认权益归于个体（包括被告）”的前提下，依约法的公诉才允许入而替之。警察权只是对两者的辅助。