法学和法学的社会位置；法学不是善恶标准

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目录： 人权法学和经济学

时间： 2010-05-18 16:21:42

法学和法学的社会位置

法学本身并不是法律和道德的裁决官

中国的法治水平落后于19世纪的欧洲大陆国家

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有些读者可能会找出欧美某些条条款款，证明诸如“反垄断法”，“反歧视法”等等，以证明法学的结论是错的。这就需要首先说说什么是法学和法学的社会位置这样的常识。“法学”不是“西方法律现有条文学”。因此，引进西方欧美现有“人身攻击”“歧视”有关条款为例，以证否法否结论，是不成立的。法学本身就是论证法律条文是否合乎或违反某一既定原则的科学，在西方人权社会就是论证法律本身是否符合人权神圣不可侵犯。

而在毛治社会法学就是检测法律是否违反了毛治的党纲。法学本身并不是裁决官，法学的工作方式是精确定义和对象分析的方法，令公众（全民公决）或公众法律代理人，可以了解“什么条文实际上等效于什么东西”，让公众自已作出法学的裁决。因此，法学与法律的关系是（法学参考＋公众裁决＝法律）。因此，法学本身是精确的工具，不是正义的标准。

毛治社会中的法律产生途径是，（毛学参考＋毛党私决＝法律），类同于基督教社会里（圣经道德＋主教私决＝法律）。毛治社会和基督治社会的共同特点，都是说某个死了的人的道德很高尚精神很伟大，所以活着的现代人等尽都要听话怎么怎么滴。这类说不出所以然，又不敢让公众裁决的法律，为表示其至高无上，常常自称为“正义法”：人类社会大概也没有谁认为自已是不正义的。以此标准去衡量包括笔者尊重的萧瀚先生，也不是纯粹的法学学者。

任何国家的现有条款，有符合法学的，也可能不符合法学的观点，都仅仅是“现存的条款”。作为现存的条款要给以尊重，因为这是仍可以维护的条款。而不能因为自以为条款不公平，就砸烂孔家店式的文革各类极左。笔者曾经强调，“讲民主就要尊重现有法律框架”，就是这个意识。法律不是不能改，但必须经由人权民主的法律去改。反之，如果人权民主的法律基础是不存在的，争论某条法律是不是“合理”的，纯属没事找事瞎折腾。

其次，要明白欧美社会目前都是援例法，也就是所谓的海洋法系。其实所谓的大陆法系与海洋法系的中国特色的划分，是不正确的。（中国官方法学界也没试过的正确的）。英美社会的法律体系同样是根据成文法作为基础，仅仅是因为“成文法”在不同的成人的大脑中会有不同的解释，而在成文法的实际应用采用“援例法则”，确立成文法按同一标准解读。如果判例证实有错不可再援，则由国会修订的超越法加以修订。

而中国御用法学界则援引法式民主与英美对抗的“学术观点”，把“援例法则”与“成文法律”对立起来，而把法律成文的解释权掌握在某一最高的权威的手中。这是自基督教作为绝对的思想标准控制了西方社会以后，以《查士丁尼法典》为代表的“可以被少数人控制的条文法”的“学术观点”，经由同样具专制传统的法国、俄国、德国传入了中国，称为大陆法系。因此，所谓“大陆成文法系”并非大陆国家的法系，实际上是“专制社会的法治”，也就是与商鞅变法类同的那种“法治”。

相反，随着英美近四百年的胜利，传统如法国德国这些“大陆国家”，实际上已经是按英美援例法运作。原因在于，援例法一方面减少了法律条文在不同人之间的歧解，另一方面，则通过第一次案例探讨而完善了本身的法律体系，大大降低了法律建设的成本。英美国家正是以成文法为基础，援例法则为运用的法学“学术观点”，正最终成为全世界制度的领先者。以此观之，中国“法治”的落后，既已落后于19世纪的德法大陆国家，更莫谈英美法治体系了。

因此，如有欧美某些条款如“反垄断法”，“反歧视法”条款，并不足以证明“垄断是不合理的”，“自已不高兴就是被歧视”，还需要搜集尽可能多的，特别是最新的“判罚案例”。即使是这样，也只是说明“现在是这样做的”，可以对法学结论证真，而不能证伪。由此可以看出，那些被培养成只能文抄列国条文的法律学生，如果以中国式诡辩的文抄“辩论法学”，则只能说明他们不但是法学盲，还是法律盲，统称法盲。