罗马法中的东方特色和现代援例法

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目录： 人权法学和经济学

时间： 2012-04-02 19:20:49

“援例法系”优点是法治成本低

“大陆法系”缺点是强迫法律讲政治

三世纪罗马法与现代中国法相似程度99%

罗马法系同样受困于人权原则不实现

所谓援例法是对成文法条文执法“依例成法”之意。与大陆法系依条文由法官处判，每例均判相比，援例法至少有两个优点：第一是提高了执法的一致性，不会同类案几种判法，让人不知所措，也减少了司法成本，降低了司法人口培训的负担，领导同志不必反复作类似的上层设计。第二是在司法实践过程中完成了部分立法内容，减轻了按条立法的成本也减少了闭门造车，提高了法律可执行性。

对于专政倾向的法律来说，援例法的缺点也是明显的，就是不方便讲政治，更不利于先进代表钻法律空子搞腐败。自罗马法承袭的“大陆法系”，要求条例清晰、概念明确；与笔者很令中国文人头痛的“概念对象定义”相似，可能是一些朋友认为笔者“习法学”的原因。事实上，系统分析的定义方法，确实与法学的概念定义方式，都是清晰概念非常高的技术领域。

这种清晰的概念把握能力的缺乏，也确实是中国不得不寄求于“道德治国”，现阶段难以做到“依法治国”的重要原因；而不仅仅是黄仁宇所称的“缺乏数字手段”。与文艺复兴特别是美国独立宣言以后的人权状况相比，罗马法学对“人权学”的逻辑解译，没有将人权作为正义的标准，也就令每一句堪比独立宣言的口号流于意识形态。名为“正义”之妙，就在于古往今来所有暴行，无一不是以正义为名！

这是乌尔平和帕尔平在三世纪，没有能够解决的法学最根本的难题。21世纪中国的全体御用法学家，也因为几乎是同样的原因，同样没有能力解决。乌尔平和帕尔平的“人人平等”，尽管不无对奴隶苦役的同情；但是对于奴隶来说，无非是口惠而实不费。何况罗马奴隶不一定都是苦役，只是主人有权加以苦役。大部分罗马奴隶如果不是主人的心腹，就是跟主人定了包产到人的解放合约，完成指标就解放。

乌尔平和帕尔平的主子塞维鲁皇帝给他们发薪水，不是让他们解放奴隶做上古林肯，而是让他们解决罗马公民“自古以来”的免税权，“让公民和奴隶人人平等”。因此，塞尔鲁王朝的皇帝初看起来很有点林肯解放奴隶的样子；一会儿是人人平等，一会儿是把公民权授予所有意大利有土地的居民，而实际上真正是底层民众，得不到多少利益，失去的比得到的多。

难怪当乌尔平和塞维鲁王室被杀害时，罗马民众不少是幸灾乐祸的样子。（史书可见）。缺乏了人权不可侵犯的法学原则，又保留了罗马皇帝僭主权威神圣不可侵犯的基本原则，乌尔平和帕尔平的处境，就象厚着脸皮吹捧非法打黑是中国对世界法学的伟大贡献一样，和中国的御用法学家成了隔代的知音。三世纪罗马的法治环境，倒是与今天无私党开明派的“法治”相似达90%以上，注意是最开明的派！

只需要把罗马法学体系中的“代表了人类正义的罗马人民（贵族）”，替换成“最先进的XXX代表”，就可见今天的法治建设的政策目标。乌尔平和帕尔平对奴隶的同情，既不敢撄塞维鲁恩主的虎威，更不敢挑战斯多葛派伦理倡导的父权所有制。实际上罗马法系本身就是斯多葛伦理和父权传统的产物，罗马法无非是以父权为正义标准界定社会的合作标准。

如果以公有制为前提的话，法治是不必要的，也是低效的。天朝几千年的孔儒人治，避免了基层直到贱民们，借条条框框的条文另解，跟上级政策意图对抗。从保证国家政府的利益最大化的角度出发（即公有制），“人治远胜于法治”既是实体经济学预期，也是世界各国人民几千年的实践经验。反之如果以私有制为前提的话，就不得不面对“不讲政治的法，不是好的办法”的，总令领导同志尴尬的矛盾。