民主社会法权大于政权；罗马“法治”仍未民主

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目录： 人权法学和经济学

时间： 2010-10-23 20:50:34

民主社会法权大于政权；（政变＝法变＝非立法行径的法律变更）；

（行政敕令＝法律）是罗马司法的特点

罗马共和国元老院政治相当于贵族寡头党内民主的看守内阁制

罗马“法典”就是行政敕令汇编

罗马法学家包括“法理学家”和“法据汇编专家”

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从前对那么多政府部门具有“超越法”的权限感到恼火——>在西方这可是政变！所谓超越法，就是红头文件大于法。小小一个局级单位红章一盖！得到的司法“维护”响应，也比国会表决过的垃圾条文强；至于是否橡皮图章，暂时免谈。要知道在法治的公民社会，“法权大于政权”，除非是国会本身，任何政府单位僭行“超越法权”意味着叛国政变！任何公民可以对当事人格杀勿论，直到恢复法制框架。

后来了解了世界政法史就有点心平气和了。今天中国的法治习俗在世界上并非没有先例，无论是罗马帝国还是阿拉伯帝国，都是同样的“政权大于法权，政府敕令就是最牛逼的当前法律”。今天常说罗马法，还有罗马法学，以及罗马时期的政治理论工作者称为法学家，实际上罗马法并不是一个天无二日的法学体系下的法律体，而是政府“敕令集”。

早在十二铜表法出现以前的塞维利乌斯法，就是行政长官（当时是王政，但并无不同）颁布的敕令法。十二铜表法本身，也是元老院贵族的十人委员会（类似于今天的政治局）制定的敕令。由于罗马行政长官是元老院先出的一年一任的两人，完全依赖元老院提供的宗族力量的政治支持，行政和司法的权力合为一体，因此行政长官的敕令集与今天国会表决的议案并无不同。

罗马共和国时期的“行政－法律”环境，也与国人熟悉的“讲政治”的“行政就是法律，法律就是行政”的东方政制非常类似。罗马共和国是在伊特鲁尼亚的（元首王政＋元老院）的基础上，驱逐了依赖于基层平民军队的元首（王,rex）后建立的。一年一任的同僚（两）执政官制，并且行政长官必须从元老中选出，实际上是对“行政长官”的个人权力的极大限制，同时是对元老院党权的极大扩张。

罗马行政长官（执政官）实际上降格为元老院的常务委员会－委员长的看守内阁。因此罗马称之为“民主多党制”其实也不妥切，罗马元老院集团内的党争，更接近于是寡头贵族内部的“党内民主”；在共和国晚期的暴民政治“多党制”中蜕变为不依赖于元老宗族的（军事－元首）制的罗马帝国。罗马共和国时期的行政长官是一年一任，不必对前任的敕令负责，但会颁布自已在任的敕令。

执政官的敕令会把自已选举的议案和幻想中要完成的改革，（如格拉古的土地改革），收集起来在上任时发布成当前法，类似“八荣八耻”之类的纲领（比喻）。如果执政官同僚和保民官都不反对，这条敕令就成为当时的法律。罗马法是以行政敕令为中枢的“当时法”，这个特点一直到帝国时期都没有改变。历代行政长官颁布的敕令，不合用的就被后任覆盖掉，这就是后来所称的“超越法”的由来。

今天的超越法(override)，是指立法机关即国会，制定的覆盖同类旧法案的新法的称谓。在司法上的解释就是，“新旧法有冲突，以新法为准”。经过多年司法实践后仍然沿用的法律被集编起来以便司法查对，就被称为汇编，负责这项工作，就是法学家。所以罗马的法学家有两种，一种是乌尔平帕尔平那样的力图找到所有法增删的依据的法理学家，另一种其实就是条文秘书家，专门整理历史敕令条据。

著名的《查士丁尼法典》就是汇编的法典。由此可见，罗马法行政敕令发布、整理、沿用和汇编方面，与我国今天的司法方式，几乎是一模一样。而且，由行政官员在事实上兼任司法官员，（今天称讲政治，打黑），也是与罗马法司法环境相似。而且罗马司法也一度将陪审团由骑士担任而不是受制于行政官员也较中国今天先进。只不过进入帝国后，这种“进步”就给皇帝取消了，改由皇帝派的司法官裁决。