法权与治权的不同概念和“司法独立”

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目录： 人权法学和经济学

时间： 2012-04-27 19:30:35

公私体制下的法权与治权的不同概念；

公有制的“司法”是政府分支机构；

私有制的“司法”是民权自治机构；

民主司法独立于治权，受制约于国民主权；

美国的“私有制”是实在法，不是宪法的根本原则；

从公有制或私有制不同的原则出发，“法权”有不同的含义。公有制概念中的“法权＝治权＝君权＝法的最高正义＝公法”。在不违反公法最高正义的前提下，专门处理社会生活中的摩擦的相关法，则称之为“私法”（现代称为民法）。（法制＝公法的护持＋私法的机构）。这就是两千年前罗马法学家乌尔平所阐述的“公法和私法的界限”，就是天朝理论家争论不清的“政府和社会的边界在那里”。

两千年前的乌尔平，对法制（主要指公法）和法治（主要指私法）的解释，几乎可以看作是若干年后，天朝各种理论创新结束后的标准答案。（不信等着瞧）。与天朝常用的法律概念相比，主要的出入是“刑法”在乌尔平的理论中归属私法（与西方相同），但在公有制帝国中，刑法是商鞅同志以来，党和国家反复强调的，专门严打贱民的所谓“严刑峻法，乱世重典”的不易权柄，因而归于公法范筹。

按照私有制的人权法学的标准，刑法的两种划分都不完全正确。从司法成本支付方的角度看，刑法确实应归属公法，由纳税人支付刑法涉案司法的成本，包括法庭、刑侦和监狱等等。值得强调的是，只有私有制社会，才有“司法成本”的概念，才会否定脱离私有制权益的“法的最高正义”。也正因为是私有制社会，刑法的功能与民法一样，也是为了减少社会摩擦造成的交易成本。因此也属于私法。

按公有制的标准，包括最高法院在内的法权，实际是君权（政府）的派出机构，对社会事务的处理不能动摇君权合法性本身，即司法权不能动摇法的最高正义。罗马法学中称之为“冲突于ius的lex一律无效，冲突于rex的ius也一律无效”。（法ius，律lex，王rex）。罗马法学的这个原则，用马克思主义擅长打黑的天朝司法部的话来说，就是“法律反映统治阶级意志，社会要法治，司法要讲政治”。（笑笑）

在私有制原则下，法权是国民人权针对内部冲突的自治服务机构，独立于治权（政府），服从于国民人权代理机构（议会）。这就是所谓的司法独立。司法独立是独立于治权（政府）即司法不用讲政治，而不是独立于主权。独立于国民主权的是国民的人权，而不是治权或者法权。这是仅仅从哲学或者信仰角度去理解私有制民主的人士，包括大多数西方的学者，经常混淆的最简单概念。

认识到现代西方社会并不是完美的私有制法治社会是很重要的，也就可以理解1500年前基督教的大主教安布罗斯称，“私有财产社会主义初级阶段的现象”（实在法是私有财产的合法性依据），是非常先进的观念。今天的东方帝国的官方理论界，固然还没有超越“初级阶段”的知识，即使如美国这样的西方国家，所谓“私有财产神圣不可侵犯”只不过是一纸空文，基本法学精神仍然是安布罗斯的升级版。

美国社会仍然处于公有制瓦解的“社会主义初级阶段”，承传自基督教公有制文化的人道主义仍在是美国法律和司法中的基本精神，而在现实执法中受制于“私有财产不可侵犯”的实在法。所谓实在法就是被马克思主义者声讨的所谓“金元政治”“金元司法”。因此向弱者倾斜的高尚法令，如最近的巴菲特规则和医改法案，总是让共和党这些主张私有财产更神圣的“既得利益集团”阻挠或废止。

美国社会的财富基本上掌握在私人的手中，而没有维护正义的公有财产领导的份儿，这就是美国私有财产不可侵犯的（实在法＝习惯法＝现实）！这样一种实在法环境，是东方帝国所没有的，相反无论是维护正义的领导还是倡导正义的卫道，都是车载斗量。公有财产被神圣化才是东方帝国的（实在法＝习惯法＝现实）。因此单纯抄袭即使如美国的法律条文，在东方帝国都将结出苦涩的悲剧果实。